1. Inleiding

Seksuele intimidatie blijft de gemoederen bezighouden, ook tijdens de COVID-19-pandemie.[2] In juni 2020 kwam de Universiteit van Amsterdam (wederom[3]) in opspraak als gevolg van klachten van studenten over seksistische opmerkingen en ongewenste aanrakingen van een docent van de opleiding boek & papier.[4] Daarna volgde de turnwereld met meer dan 100 meldingen over psychisch en fysiek geweld van trainers jegens veelal jonge turnsters.[5] Ook de toneelwereld blijft in het nieuws komen wegens grensoverschrijdend gedrag,[6] evenals de kunstwereld.[7] Ook in de juridische literatuur en rechtspraak is de aandacht voor seksuele intimidatie in de laatste jaren toegenomen. Daarbij wordt vooral ingezoomd op de vraag of rechters al dan niet strenger zijn gaan toetsen. Zijn rechters niet te mild, zoals enkele jaren geleden werd betoogd, [8] of is er (inmiddels) een tendens naar een strengere benadering?[9] Deze vraag zal in dit artikel niet besproken worden. In dit artikel wil ik ingaan op de gebrekkige handhaafbaarheid van het verbod op seksuele intimidatie en op de soms moeizame verhouding tussen enerzijds het gelijkebehandelingsrecht en het arbeidsomstandighedenrecht – waarin het verbod op intimidatie is neergelegd – en anderzijds het ontslagrecht. Andere knelpunten, waaronder de vrees voor victimisatie en de vaak moeilijke bewijsbaarheid van intimiderend gedrag, blijven buiten beschouwing.

Wat betreft de handhaafbaarheid van het verbod op seksuele intimidatie is van belang dat dit verbod, gelet op de beperkte rol van de Inspectie SZW, vrijwel uitsluitend civielrechtelijk wordt gehandhaafd. Dat betekent dat, als een werkgever geen of weinig stappen neemt tegen seksuele intimidatie, het op het bordje van de slachtoffers ligt om in het geweer te komen. Onderzocht zal worden of op dit punt verbetering mogelijk is. De verhouding tussen het gelijkebehandelings- en arbeidsomstandighedenrecht en het ontslagrecht kan wringen, omdat het gelijkebehandelings- en arbeidsomstandighedenrecht een werkgever verplichten om te zorgen voor een werkomgeving die vrij is van intimidatie en discriminatie, maar in een ontslagprocedure in beginsel het belang van de pleger, tevens werknemer, centraal staat. Da tkan ertoe leiden dat de belangen  van de slachtoffers uit beeld raken. De vraag is of daarmee in de rechtspraak adequaat wordt omgegaan.

2. Begrip ‘(seksuele) intimidatie’

Alvorens nader in te gaan op beide punten is het van belang om vast te stellen wanneer nu juridisch gezien sprake is van (seksuele) intimidatie. De definities van intimidatie en seksuele intimidatie zijn te vinden in art. 7:646 lid 7 en lid 8 BW, art. 1a lid 2 en 3 van de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen (WGB) en art. 1a lid 2 en 3 van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). In deze artikelen wordt intimidatie gedefinieerd als ‘gedrag dat met het geslacht van een  persoon verband houdt en dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd’ en seksuele intimidatie als ‘enige vorm van verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende situatie wordt gecreëerd.’ Deze definities zijn per 18 oktober 2006 in de Nederlandse wetgeving opgenomen ter implementatie van Richtlijn 2002/73/EG inzake de gelijke behandeling van mannen en vrouwen.[10] In de rechtspraak wordt vrijwel nooit onderscheid gemaakt tussen ‘intimidatie’ en ‘seksuele intimidatie’. Ook in dit artikel worden beide begrippen daarom door elkaar heen gebruikt.

Voordat het Unierecht ertoe verplichtte om het verbod op seksuele intimidatie op te nemen in de gelijkebehandelingswetgeving stond dit verbod in de Arbowet. Seksuele intimidatie was toen gedefinieerd als ‘ongewenste seksuele toenadering, verzoeken om seksuele gunsten of ander verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag (…)’.[11] Het element ‘ongewenst’ is met de wetswijziging geschrapt met als motivering dat het een subjectieve lading heeft en daarom tot verwarring kan leiden. Het kabinet heeft opgemerkt dat in rechte niet gestreden moet worden over de innerlijke belevingswereld van betrokkenen.[12] In de huidige Arbowet wordt seksuele intimidatie alleen nog genoemd als één van de factoren die psychosociale arbeidsbelasting kunnen veroorzaken, naast agressie en geweld, pesten en werkdruk.[13] De memorie van toelichting op de Arbowet geeft wel een definitie: dezelfde als is te vinden in art. 7:646 lid 8, art. 1a lid 3 WGB en art. 1a lid 3 AWGB.[14] Het woord ‘ongewenst’ komt daarin dus niet voor.[15]

Hoewel de wetsgeschiedenis duidelijk is op het punt van het niet laten meewegen van subjectieve gevoelens of bedoelingen van partijen is hierover toch discussie ontstaan naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juli 2009 inzake de Leprastichting.[16] In die uitspraak overwoog de Hoge Raad dat het hof bij zijn beoordeling of in die zaak sprake was van seksuele intimidatie, rekening mocht houden met de omstandigheid dat die gedraging voor de pleger geen seksuele lading had. De uitspraak is stevig bekritiseerd in de literatuur vanwege strijd met de wetsgeschiedenis.[17] De bewuste overweging van de Hoge Raad heeft ook geen navolging gekregen in de lagere rechtspraak.[18] Aan de Hoge Raad zelf zijn geen vergelijkbare zaken meer voorgelegd. De bedoelingen van de pleger zijn echter niet geheel van het toneel verdwenen. Weliswaar spelen zij geen rol van betekenis meer bij de definitie van seksuele intimidatie, maar, zoals we hierna nog zullen zien, komen ze nog wel in beeld bij de beoordeling van de mate van verwijtbaarheid van intimiderend gedrag.

3. Handhaafbaarheid van het verbod op seksuele intimidatie

Zowel het gelijkebehandelingsrecht als het arbeidsomstandighedenrecht verplichten de werkgever om seksuele intimidatie tegen te gaan. De controle op de naleving van deze verplichting vindt vooral plaats via het civiele recht. In de praktijkbetekent dit dat het in veruit de meeste gevallen aan individuele werknemers is om naleving van het verbod op intimidatie af te dwingen, hierbij eventueel geholpen door de ondernemingsraad die immers als taak heeft om de gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de onderneming te bevorderen.[19] Ook de Inspectie SZW heeft een taak op het vlak van seksuele intimidatie, namelijk om te controleren of werkgevers een beleid voeren gericht op het voorkomen en als dat niet mogelijk is beperken van seksuele intimidatie, als vorm van psychosociale arbeidsbelasting.[20] De middelen die de Inspectie hierbij heeft, zijn echter beperkt.[21] Bovendien heeft de Inspectie niet als taak om vast te stellen of er in een onderneming sprake is van seksuele intimidatie. De Arbowet geeft de Inspectie alleen de taak om na te gaan of er een beleid is. De individuele werknemer die seksuele intimidatie heeft ondervonden, kan dus geen hulp van de Inspectie verwachten.[22] 

De uitvoering van de taak die de Inspectie wél heeft – het controleren of een werkgever een beleid heeft tegen seksuele intimidatie – is ook niet zonder moeilijkheden. Dit komt vooral doordat de Arbowet niet concreet voorschrijft hoe een beleid tegen seksuele intimidatie eruit moet zien. Art. 3 lid 2 Arbowet 1998 verplicht werkgevers om een beleid te voeren tegen psychosociale arbeidsbelasting, waaronder seksuele intimidatie. Uit art. 5 Arbowet 1998 volgt dat de werkgever de risico’s van psychosociale arbeidsbelasting moet inventariseren in de RI&E en een plan van aanpak moet opstellen waaruit blijkt hoe hij verwezenlijking van die risico’s gaat voorkomen. Dit moet gebeuren met inachtneming van de stand van de wetenschap, zo voegt art. 5.2 Arbobesluit toe, dat wil zeggen de maatregelen die door vakdeskundigen in brede kring aanvaard worden als toepasbaar in de praktijk. Het is echter aan de werkgever om, in samenwerking met de werknemer en waar nodig met deskundige ondersteuning, te bepalen tot welke maatregelen de stand van de wetenschap hem precies verplicht.[23] Art. 3 lid 2 Arbowet is een zogeheten ‘doelvoorschrift’, dat wil zeggen dat niet wordt aangegeven welke maatregelen de werkgever precies moet treffen, maar alleen welk doel met die maatregelen bereikt moet worden. Dit is een bewuste keuze geweest van de wetgever. Bij de herziening van de Arbowet in 1998 heeft de wetgever aan werkgevers en werknemers maximaal de ruimte willen geven om een eigen invulling te geven aan het begrip arbeidsomstandigheden, in aanvulling op door de overheid vastgelegde minimumregels. Dit zou het draagvlak voor het arbobeleid ten goede komen, zo meende de wetgever.[24]

Het gevolg hiervan is echter dat de Inspectie slechts beperkte mogelijkheden heeft voor controle op de verplichting van werkgevers om een beleid te hebben. Als er een beleid is dat volgens de juiste procedure tot stand is gebracht en dat enige inhoud heeft, zal niet snel geconcludeerd kunnen worden dat de betrokken werkgever de Arbowet overtreedt. Hiervoor is alleen ruimte als het beleid duidelijk onvoldoende is, gelet op de stand van de wetenschap. Maar dan moet de stand van de wetenschap wel voldoende duidelijk zijn.

Waar deze benadering toe kan leiden, blijkt uit een uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland van 5 april 2019.[25] In deze zaak had de Inspectie onder meer als eis gesteld dat de werkgever diende te beschikken over een klachtenregeling en een onafhankelijke klachtencommissie. De Inspectie stelde dat uit de stand van de wetenschap volgt dat een beleid tegen psychosociale arbeidsbelasting (en discriminatie als onderdeel daarvan) niet volledig is zonder klachtenregeling en - commissie. De rechtbank overwoog echter dat de Inspectie met haar eis te weinig rekening heeft gehouden met de specifieke omstandigheden bij de betreffende werkgever. Nu de wetgever heeft beoogd werkgevers beleidsvrijheid te geven bij de te nemen maatregelen tegen psychosociale arbeidsbelasting mag de Inspectie deze maatregelen niet in detail voorschrijven, aldus de rechtbank. Bovendien moet de Inspectie bij het beoordelen van het beleid van de werkgever rekening houden met de omvang en aard van het bedrijf, de samenstelling van het werknemersbestand en de economische, technische en operationele belangen van het bedrijf.

De Inspectie mag in beginsel dus niet van een werkgever verlangen dat deze een klachtencommissie instelt en/of een klachtenregeling hanteert. Alleen indien dat specifiek noodzakelijk is gelet op de omstandigheden bij een bepaalde werkgever, bestaat hiervoor de mogelijkheid. Wanneer dit zo is, is niet duidelijk. Deze situatie zou verbeterd kunnen worden door wettelijk verplicht te stellen dat een werkgever dient te beschikken over een vertrouwenspersoon, een klachtenregeling en een onafhankelijke klachtencommissie. Indien een dergelijke verplichting in de wet zou worden opgenomen, kan de Inspectie hierop wel controleren. In dit opzicht is het toe te juichen dat Tweede Kamerlid Renkema (GroenLinks) op 7 oktober 2020 een initiatiefwetsvoorstel heeft ingediend dat inhoudt dat werkgevers verplicht worden om één of meer werknemers aan te wijzen als vertrouwenspersoon, dan wel, indien het niet goed mogelijk is om een interne vertrouwenspersoon aan te stellen, om één of meerdere externe vertrouwenspersonen aan te wijzen.[26] Renkema hoopt dat hiermee een bijdrage kan worden geleverd aan het terugdringen van het aantal werknemers dat te maken heeft met ongewenst gedrag op het werk. Al jaren blijft het aantal werknemers dat hiermee te maken heeft namelijk ongeveer even groot, te weten ruim 1,2 miljoen.[27] Het alleen civielrechtelijke handhaven van het verbod op ongewenst gedrag (en seksuele intimidatie) als vorm daarvan, werkt dus onvoldoende. Met zijn wetsvoorstel hoopt Renkema de Inspectie ook meer rugdekking te geven bij het toezicht en de handhaving op psychosociale arbeidsbelasting.[28]

In het wetsvoorstel wordt niet ingegaan op het instellen van een klachtencommissie en het hebben van een klachtenregeling. Misschien is deze keuze bewust gemaakt, maar het lijkt mij een gemiste kans. Indien werkgevers verplicht zouden worden een klachtenregeling te hebben en zich aan te sluiten bij een klachtencommissie,[29] zou dat de handhaving ten goede komen. De Inspectie zou daarop dan eenvoudig kunnen controleren en handhaven. Bovendien zouden slachtoffers daarmee geholpen worden, omdat er dan in elk geval een orgaan is dat kan onderzoeken of hun klacht terecht is. Is er geen klachtencommissie, dan is het slachtoffer van intimidatie ervan afhankelijk of de werkgever een (ad hoc) commissie instelt en is ook niet gegarandeerd dat deze commissie onafhankelijk en deskundig is. De motivering voor het wetsvoorstel inzake het verplicht stellen van een vertrouwenspersoon geldt ook hier: het alleen civielrechtelijk handhaven van het verbod op seksuele intimidatie (en andere vormen van ongewenst gedrag) is onvoldoende effectief gebleken. Dit betekent dat tevens publiekrechtelijke handhaving noodzakelijk is, althans als de overheid het verbod op seksuele intimidatie voldoende serieus neemt.

4. Seksuele intimidatie in het ontslagrecht

4.1 Inleiding
Handhaving van het verbod op seksuele intimidatie wordt ook bemoeilijkt door hoge eisen te stellen aan het ontslag van een pleger van intimidatie. Hierbij kan in de eerste plaats gedacht worden aan het zwaar meewegen van de persoonlijke omstandigheden van de pleger en daarnaast ook aan het de werkgever zwaar aanrekenen van tekortkomingen in zijn optreden jegens de pleger.

4.2 Meewegen persoonlijke omstandigheden pleger
Een werkgever die een pleger van seksuele intimidatie wil ontslaan zal zich veelal baseren op de e-grond (verwijtbaar handelen). Ook ontslag op staande voet komt voor. In beide soorten procedures staat vervolgens de vraag centraal of de ernst van de intimidatie, indien bewezen, opweegt tegen factoren als de leeftijd van de pleger, de lengte van het dienstverband, de gevolgen van het ontslag, etc. Waar het gaat om ontslag op staande voet is het vaste rechtspraak dat onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer het werk heeft verricht en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen van het ontslag, moeten worden betrokken bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden.[30] In zaken over seksuele intimidatie kan dat ertoe leiden dat, ondanks dat vaststaat dat sprake is geweest van een serieuze vorm van intimidatie, een ontslag op staande voet toch niet gerechtvaardigd wordt geacht. Een voorbeeld hiervan betreft het ontslag op staande voet van een werknemer die tijdens een kerstborrel tot twee keer toe de billen van een collega had aangeraakt en bovendien kwetsende opmerkingen over haar had gemaakt. De kantonrechter achtte het ontslag niet rechtsgeldig, onder meer vanwege de leeftijd van de werknemer (58 jaar), de duur van zijn dienstverband (bijna 40 jaar) en de verstrekkende (financiële) gevolgen van het ontslag.[31] Een ander voorbeeld is de zaak van de manager bij ABN AMRO die tijdens een borrel in een café handtastelijk was geworden ten opzichte van ten minste drie vrouwelijke collega’s en bij één van hen zelfs aan haar oor had gelikt. De kantonrechter kwalificeerde dit gedrag niet als seksuele intimidatie en ook niet als een dringende reden, onder meer vanwege de zeer ingrijpende financiële gevolgen voor de werknemer en het feit dat hij overigens goed functioneerde.[32]

Tegenover deze uitspraken staan ook uitspraken waarin een ontslag op staande voet wel rechtsgeldig werd geacht, zoals het ontslag van een 56-jarige werknemer die een 20-jarige collega op de mond had gezoend en seksuele teksten had toegestuurd, terwijl hij geacht werd haar in te werken in het magazijn. De leeftijd van de werknemer en de lengte van zijn dienstverband werkten hier juist tegen hem, omdat de kantonrechter vond dat de werknemer, gelet op zijn leeftijd en jarenlange werkervaring, had moeten beseffen dat zijn gedrag niet acceptabel was.[33]

Het feit dat persoonlijke omstandigheden moeten worden meegewogen bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet, kan er dus toe leiden dat de intimidatie van minder gewicht wordt geacht dan de persoonlijke
omstandigheden. Dit is op zichzelf begrijpelijk, gelet op de ernstige gevolgen die een ontslag op staande voet kan hebben, maar het kan het effect hebben dat de gevolgen voor het slachtoffer onderbelicht blijven. Deze is immers geen partij in de procedure. Het kan daardoor voorkomen dat een slachtoffer, ondanks dat vaststaat dat hij of zij intimidatie heeft ondervonden, toch nog met de pleger ervan moet samenwerken. Indien het ontslag op staande voet wordt vernietigd door de kantonrechter, zal de pleger immers in beginsel terugkeren op het werk (als er geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt). Vanuit het oogpunt van het slachtoffer is dit bepaald onwenselijk.[34]

4.3 Meewegen tekortkomingen werkgever jegens pleger
Wat ook niet bijdraagt aan de bescherming van slachtoffers van intimidatie is het in een ontslagprocedure zwaar meewegen van tekortkomingen van de werkgever jegens de pleger. In de regel gaat het daarbij om toekenning van een ontslagvergoeding aan de pleger, hoewel ook denkbaar is dat een ontbindingsverzoek wordt afgewezen indien de rechter van oordeel is dat het gedrag van de pleger in relatie tot de werkgever geen ontbinding rechtvaardigt. Een voorbeeld is de uitspraak van de Kantonrechter Alkmaar over een docent in het beroepsonderwijs die zich schuldig had gemaakt aan het maken van seksistische en dubbelzinnige opmerkingen.[35] De kantonrechter ontbond in dit geval de arbeidsovereenkomst vanwege de verstoorde verhouding tussen partijen, maar kende aan de docent een billijke vergoeding toe, onder meer omdat de school zich te weinig zou hebben ingespannen voor herplaatsing van de docent, bijvoorbeeld door hem les te laten geven aan klassen met alleen jongens. Aan de belangen van de leerlingen die een klacht hadden ingediend werd in de uitspraak maar beperkt aandacht besteed.

Hetzelfde verschijnsel deed zich voor in een zaak betreffende een leraar bij de Hogeschool van Amsterdam.[36] Ook hier constateerde de kantonrechter dat er serieuze verklaringen waren afgelegd over de door de leraar gepleegde intimidatie. Niettemin werd bij de ontbinding – niet op de e-grond, maar op de g-grond – aan de werknemer een transitievergoeding én
een billijke vergoeding toegekend, vanwege het feit dat de werkgever de eigen klachtenregeling niet goed had nageleefd en
daardoor de belangen van de werknemer had geschonden. Ook in deze zaak wordt dus met name gekeken naar de wijze waarop de werkgever is omgegaan met de belangen van de pleger. Terecht merkt annotator Govaert hierover op dat de belangen van de studentes (de klaagsters) hierdoor onvoldoende in acht worden genomen en dat de schending van de norm van het goed werkgeverschap richting de pleger (ontbreken van beleid, geen deugdelijk onderzoek) teveel als verzachtende omstandigheid wordt meegewogen.[37] Weliswaar wordt de pleger in deze zaak uiteindelijk ontslagen, maar het feit dat een ontslagvergoeding moet worden betaald, kan een ‘chilling effect’ hebben op de bereidheid van werkgevers om plegers van seksuele intimidatie aan te pakken.

Dat het ook anders kan, blijkt uit de uitspraak van de Hoge Raad inzake de Toneelacademie Maastricht.[38] Ook in deze zaak ging het om een docent, in de bewegingsleer. Deze docent, die al sinds 1989 in dienst was, was in 2006 en 2010 gewaarschuwd vanwege zijn ‘fysieke houdingscorrecties’ en met hem was afgesproken dat elke vorm van fysiek contact tussen docent en student bij instructie en houdingscorrectie in de lessen verboden was. In 2017 heeft de docent niettemin
tijdens een les zijn hand op de billen van een studente gelegd of haar een tik op haar billen gegeven en daarbij gezegd dat hij dat al langer had willen doen. Verder heeft de docent tijdens de laatste les voor de zomervakantie van 2017 een massageles gegeven en heeft hij daarbij een studente bij wijze van voorbeeld tot twee keer toe over haar gehele lichaam gemasseerd. Beide studenten hebben melding gemaakt van de incidenten. Op verzoek van de Toneelacademie heeft de kantonrechter vervolgens de arbeidsovereenkomst ontbonden op de e-grond. In hoger beroep heeft het hof deze beslissing bekrachtigd. Waar de kantonrechter geen transitievergoeding had toegekend, ging het hof daar echter wel toe over. Volgens et hof was het gedrag van de docent niet ernstig verwijtbaar omdat – en daarin is een parallel te zien met de hierboven besproken uitspraken – de Toneelacademie zelf ook een zeker aandeel had in het voorgevallene. De Toneelacademie heeft onvoldoende duidelijk gemaakt aan docenten en studenten wat wel en wat niet mocht in termen van grensoverschrijdend gedrag en heeft de docent in de jaren tussen 2013 en 2017 niet gemonitord.

De Hoge Raad vernietigt het arrest en overweegt dat het oordeel van het hof dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen onbegrijpelijk is in het licht van het feit dat de docent herhaaldelijk is gewaarschuwd en dat hij verantwoordelijk
was voor een veilige leeromgeving. Het hof heeft bovendien in aanmerking genomen dat de ‘biltik’ en de daarbij gemaakte opmerking geen enkel didactisch doel dienden. Ten aanzien van de massageles is relevant dat het hof heeft overwogen dat sprake was van grensoverschrijdend gedrag van de docent. Daarmee strookt niet het oordeel dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Verder overweegt de Hoge Raad dat het hof niet duidelijk heeft gemaakt in welk opzicht onduidelijkheid over de in acht te nemen grenzen en het niet monitoren van de docent door de Toneelacademie, relevant zijn voor de ernst van het aan de docent te maken verwijt.

De Hoge Raad lijkt dus, anders dan het hof, met name te kijken naar het gedrag van de docent zelf jegens de door hem geïntimideerde studentes in plaats van op zoek te gaan naar omstandigheden die het gedrag van de docent verzachten, zoals dat de Toneelacademie wellicht ook steken heeft laten vallen. Deze benadering verdient steun. Als de nadruk ligt op eventuele tekortkomingen van de werkgever in de relatie tot de pleger delven de belangen van de slachtoffers immers het onderspit. Bovendien zou dat ertoe kunnen leiden dat werkgevers terughoudend worden met het nemen van maatregelen tegen seksuele intimidatie, hetgeen niet de bedoeling is.

De door de Hoge Raad gevolgde lijn is echter niet opgepakt door Hof Arnhem-Leeuwarden. In een kort voor afronding van dit artikel gepubliceerde beschikking van 11 januari 2021 heeft het hof alsnog geoordeeld dat de docent niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat hij recht heeft op de transitievergoeding.[39] Wederom is hierbij doorslaggevend geacht dat de Toneelacademie volgens het hof steken heeft laten vallen in de begeleiding van de docent. De Toneelacademie had, ondanks het expliciete verbod op fysiek contact, de lessen van de docent moeten observeren om na te gaan of hij daadwerkelijk zijn gedrag veranderde en had hem meer hulp moeten bieden dan zij heeft gedaan. Verder wordt de Toneelacademie tegengeworpen dat zij wist dat de docent de massagelessen nog steeds gaf.

Ook Hof Arnhem-Leeuwarden wil dus geen relatie leggen tussen de bescherming van slachtoffers van seksuele intimidatie door de werkgever en de toetsing in een ontslagprocedure van het gedrag van de pleger. Mijns inziens is die relatie er wel en zou het goed zijn als rechters zich daarvan meer rekenschap geven. Uiteraard mag van een werkgever zorgvuldigheid verlangd worden richting de pleger van een intimidatie, maar door de lat voor de werkgever zo hoog te leggen als in deze uitspraak bestaat er een reëel risico dat de belangen van de slachtoffers in de knel komen. Een werkgever zal daardoor immers terughoudend worden in het nemen van maatregelen. Bovendien heeft een pleger van intimidatie een eigen verantwoordelijkheid. Als hij tot twee keer toe expliciet is gewaarschuwd, maar toch doorgaat met intimiderend gedrag, dient dat niet ‘beloond’ te worden met een ontslagvergoeding.[40]

4.4 Kwade bedoelingen
Eén van de redenen waarom het hof in de zaak van de Toneelacademie oordeelde dat geen sprake was van ernstige verwijtbaarheid van de betrokken docent was dat niet was gebleken dat de docent kwade bedoelingen had. In het cassatiemiddel werd betoogd dat het toekennen van de transitievergoeding niet gebaseerd kon worden op het al dan niet
ontbreken van dergelijke bedoelingen. De A-G meende echter dat dit wel kon, omdat de Hoge Raad in de Woondroomzorgbeschikking[41] heeft overwogen dat één van de feiten en omstandigheden die van belang zijn bij het al dan niet aannemen van ernstige verwijtbaarheid is of een werknemer met de beste bedoelingen en zonder eigen belang handelt. Daarom zou ook in de zaak van de Toneelacademie gelden, aldus de A-G, dat de bedoelingen van de werknemer relevant zijn bij de beoordeling of sprake is van ernstige verwijtbaarheid. De Hoge Raad volgt de A-G op dit punt en verwerpt het
cassatiemiddel op grond van art. 81 lid 1 RO.

Het gevolg van deze benadering is dat via een achterdeur ruimte wordt gecreëerd voor het toch weer meewegen van de
bedoelingen van de pleger bij de beoordeling van seksuele intimidatie. Weliswaar gebeurt dat dan in het kader van het criterium ‘ernstige verwijtbaarheid’ in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW en niet bij de beoordeling of sprake is van seksuele intimidatie in art. 7:646 BW of in de gelijkebehandelingswetten, maar het één staat niet los van het ander. Dit is alleen al het geval in praktisch opzicht: als een werkgever het risico loopt een ontslagvergoeding te moeten betalen aan een pleger van intimidatie, omdat die het niet slecht bedoelde, zal dat de keuzes van de werkgever beïnvloeden. Zo heeft, afgaand op een publicatie in NRC, de turnbond (vooralsnog) afgezien van ontslag van trainers die zich hadden misdragen, onder meer uit angst voor het moeten betalen van ontslagvergoedingen. Volgens in het artikel niet met naam en toenaam genoemde ‘juristen’ zou de kans namelijk groot zijn dat de turnbond ‘forse schadeclaims’ zou riskeren in een ontslagprocedure.[42]

Mijns inziens is een betere benadering om de intenties van de pleger geheel buiten beschouwing te laten en alleen te kijken naar de ernst van het gedrag als zodanig. Dat hoeft niet te betekenen dat seksuele intimidatie per definitie als ernstig erwijtbaar in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW moet worden aangemerkt.[43] Er kunnen ernstige en minder ernstige vormen van intimidatie zijn en daarmee ook gradaties van verwijtbaarheid. Waar het om gaat is dat het gedrag van de pleger zoveel mogelijk wordt geobjectiveerd, dat wil zeggen dat wordt nagegaan of zijn gedrag als ernstig verwijtbaar valt te kwalificeren, los van de eventuele bedoelingen die hij daarmee had.[44] Een dergelijke invulling van het criterium ‘ernstige verwijtbaarheid’ in art. 7:673 lid 7 sub c BW sluit ook goed aan bij de benadering die in de lagere rechtspraak een aantal keer is gevolgd ten aanzien van de vaststelling van seksuele intimidatie.[45] Daarbij is aansluiting gezocht bij het tweede deel van de definitie van ‘seksuele intimidatie’ in art. 7:646 BW en de gelijkebehandelingswetten, te weten dat sprake is van (seksuele) intimidatie in geval van gedrag dat tot ‘gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd.’ Of aantasting van de waardigheid en het creëren van een onveilige werkomgeving ook het doel was van de pleger van de intimidatie kan dan buiten beschouwing blijven. Bovendien kan daardoor worden voorkomen dat een discussie ontstaat over wat een pleger nu wel of niet bedoelde. Voor een rechter is dat lastig vast te stellen, nu ook hij niet in het hoofd van de pleger kan kijken en ook niet valt uit te sluiten dat de pleger achteraf, geconfronteerd met het verwijt van ernstig verwijtbaar handelen, stelt dat hij niets kwaads bedoelde.

5. Conclusie
Juridische middelen zijn niet voldoende om seksuele intimidatie uit de wereld te helpen, maar kunnen daaraan wel een bijdrage leveren. Waar door werkgevers te weinig wordt gedaan tegen seksuele intimidatie is, naast civielrechtelijke
handhaving, ook publiekrechtelijke handhaving nodig, in sterkere mate dan nu het geval is. Waar werkgevers zich inspannen om maatregelen te nemen, verdienen zij steun en dient voorkomen te worden dat zij in een ontslagprocedure het lid op de neus krijgen doordat de nadruk te sterk op de belangen van de pleger wordt gelegd. In het belang van alle partijen dienen de bedoelingen van de pleger buiten beschouwing te blijven en moet alleen gekeken worden naar de ernst van het gedrag als zodanig en de gevolgen daarvan voor de waardigheid van het slachtoffer en de veiligheid van de werkomgeving.

Door: Mr. dr. M.S.A. Vegter
Gepubliceerd in Tijdschrift Recht en Arbeid 2021/25, 10-02-2021

Voetnoten
[1] Mr. dr. M.S.A. Vegter is zelfstandig juridisch onderzoeker en adviseur.
[2] In dit artikel staat het begrip ‘seksuele intimidatie’ centraal. In de praktijk wordt ook wel gesproken over ‘#metoo’, ‘ongewenst gedrag’, ‘ongewenste omgangsvormen’ of ‘grensoverschrijdend gedrag’. Deze laatste drie begrippen zien op zowel seksuele intimidatie als pesten. Met ‘#metoo’ wordt gedoeld op de beweging die seksueel grensoverschrijdend gedrag heeft aangekaart.
[3] Na de affaire met hoogleraar arbeidsrecht B. in 2018. Zie hierover ECLI:NL:GHARL:2019:10757.
[4] M. Remie en P. Veldhuis, ‘De grappen over sperma van een ‘aanrakerige’ docent’, NRC 12 juni 2020. Zie https://www.nrc.nl/nieuws/2020/06/12/degrappen- over-sperma-van-een-aanrakerige-docent-a4002681.
[5] Nieuws.NL, ‘Ruim 100 meldingen grensoverschrijdend gedrag turnen’, 1 september 2020: https://nieuws.nl/sport/20200901/ruim-100-meldingengrensoverschrijdend- gedrag-turnen/. Daarbij gaat het overigens niet primair om seksueel grensoverschrijdend gedrag, hoewel ook daarvan melding is gemaakt.
[6] J. Kos, ‘Directeur Toneelgroep Oostpool legt taken neer na nieuwe beschuldigingen intimidatie’, NRC 10 juni 2020. Zie
https://www.nrc.nl/nieuws/2020/06/10/directeur-toneelgroep-oostpool-stapt-op-na-nieuwe-beschuldigingen-intimidatie-a4002313.
[7] L. ter Borg en C. Houtekamer, ‘Kunstacademie KABK stelt intern onderzoek in naar grensoverschrijdend gedrag’, NRC 3 november 2020. Zie https://www.nrc.nl/nieuws/2020/11/03/kunstacademie-kabk-stelt-intern-onderzoek-in-naar-grensoverschrijdend-gedrag-a4018494.
[8] J. Leupen, ‘Nederlandse rechter oordeelt veel te mild over seksuele intimidatie op de werkvloer’, FD 3 januari 2018. Zie https://fd.nl/economiepolitiek/1233665/nederlandse-rechter-oordeelt-veel-te-mild-over-seksuele-intimidatie-op-de-werkvloer.
[9] E.H. Damen en R. Schepers, ‘“Gordijnen dicht en de deur op slot”: een jaar #MeToo in het arbeidsrecht’, ArbeidsRecht 2019/2.
[10] Stb. 2006/469. Richtlijn 2020/73/EG is later komen te vervallen bij de inwerkingtreding van Herschikkingsrichtlijn 2006/54/EG.
[11] Art. 1 lid 3 sub e Arbowet 1998.
[12] Kamerstukken II 2005/06, 30 237, nr. 6. In Richtlijn 2020/73 kwam het begrip ‘ongewenst’ wel voor en ook in art. 2 sub c en d Richtlijn 2006/54/EG.
[13] Art. 1 lid 3 sub e Arbowet 1998.
[14] Kamerstukken II 2005/06, 30 552, nr. 3.
[15] Zie meer in detail over de wetsgeschiedenis van het begrip (seksuele) intimidatie: L.P.M. Klijn, ‘Hoge Raad 10 juli 2009: in perspectief geplaatst’, TRA 2010/58.
[16] HR 10 juli 2009, JAR 2009/202, ECLI:NL:HR:2009:BI4209. Het arrest wordt ook wel aangeduid als het ‘billenknijpers’-arrest.
[17] H.M.T. Holtmaat, ‘Voelen of bedoelen: wat bepaalt of iets seksueel intimiderend is?’, TRA 2009/79; L.P.M. Klijn, ‘Hoge Raad 10 juli 2009: in perspectief geplaatst’, TRA 2010/58.
[18] Zie onder meer Ktr. Leiden, JAR 2020/75, ECLI:NL:RBHDA:2020:1158; Hof Den Haag, JAR 2018/68, ECLI:NL:GHDHA:2018:223; Hof Den Haag 16 juni 2020, JAR 2020/193, ECLI:NL:GHDHA:2020:1033.
[19] Art. 28 lid 3 WOR.
[20] Art. 3 lid 2 Arbowet 1998.
[21] De Inspectie moet met ongeveer 1500 fte circa 1,8 miljoen bedrijven controleren. Zie het Jaarplan Inspectie SZW 2020:
https://www.inspectieszw.nl/jaarplan-2020/publicaties/jaarplannen/2019/11/18/jaarplan-2020, p. 33. Volgens het CBS waren er per 1 juli 2019 bijna 1,8 miljoen bedrijven in Nederland: https://www.cbs.nl/nl-nl/faq/specifiek/hoeveel-bedrijven-zijn-er-in-nederland-#:~:text=Nederland%20telde%20in%20juli%202019%20bijna%201%2C8%20miljoen%20bedrijven.
[22] De werknemer kan de Inspectie wel vragen om een onderzoek en ook de ondernemingsraad en vakbond kunnen dit doen, maar ook dan blijft staan dat zo’n onderzoek alleen gericht kan zijn op de vraag of de werkgever een beleid heeft tegen intimidatie en niet op de vraag of er in een concreet geval intimidatie heeft plaatsgevonden.
[23] Memorie van toelichting, Kamerstukken II 1997/1998, 25 879, nr. 3, p. 9.
[24] Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 1997/1998, 25 879, nr. 6, p. 10 en 11.
[25] Rb. Noord-Nederland (Bestuursrecht) 5 april 2019, JAR 2020/134, ECLI:NL:RBNNE:2019:1466.
[26] Voorstel tot wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet in verband met het verplicht stellen van een vertrouwenspersoon. Kamerstukken II 2020/21, 35 592, nr. 2. Zie https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/wetsvoorstellen/detail?cfg=wetsvoorsteldetails&qry=wetsvoorstel%3A35592.
[27] Het gaat hier om mensen die op het werk te maken krijgen met (seksuele) intimidatie, discriminatie of agressie. Het cijfer van 1,2 miljoen is afkomstig uit een voorlichtingsbrochure van de Inspectie SZW uit 2016: https://www.inspectieszw.nl/onderwerpen/algemeen-werkstress-en-psychosocialebelasting/
documenten/brochures/2016/07/15/ongewenste-omgangsvormen.
[28] Memorie van toelichting, Kamerstukken II 2020/21, 35 592, nr. 3, p. 8. Opmerkelijk is dat Renkema voorstelt om de term ‘ongewenste omgangsvormen’ in de wet op te nemen, terwijl bij de wetswijziging in 2006 nu juist was besloten om de term ‘ongewenst’ te laten vervallen omdat niet gestreden zou moeten worden over de innerlijke belevingswereld van de betrokkenen. Zie par. 2 en voetnoot 12.
[29] Veelal worden dergelijke commissies ad hoc ingesteld, maar het is ook mogelijk om een commissie te hebben die alleen actief wordt als dit nodig is of om aansluiting te zoeken bij een in de branche bestaande commissie, zoals bijvoorbeeld de klachtencommissie voor lagere overheden (https://vng.nl/artikelen/landelijke-klachtencommissie-ongewenst-gedrag-voor-de-decentrale-overheidlkog#:~: text=De%20Landelijke%20Klachtencommissie%20Ongewenst%20Gedrag,door%20het%20College%20voor%20Arbeidszaken).
[30] HR 12 februari 1999, JAR 1999/102, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849 (Schrijvers/Van Essen) en HR 21 januari 2000, JAR 2000/45,ECLI:NL:HR:2000:AA4436 (Hema/Prins).
[31] Rb. Amsterdam 1 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3327.
[32] Rb. Amsterdam 19 mei 2016, JAR 2016/185, ECLI:NL:RBAMS:2016:9934.
[33] Rb. Midden-Nederland 14 november 2018, JAR 2019/3, ECLI:NL:RBMNE:2018:5652.
[34] Zie ook M. Govaert en I. van Erkel, ‘Seksuele intimidatie als zwaarwegende factor’, Ars Aequi, maart 2019, AA20190186.
[35] Rb. Noord-Holland 31 oktober 2017, JAR 2018/26, ECLI:NL:RBNHO:2017:9753.
[36] Rb. Amsterdam 8 december 2017, JAR 2018/131, m.nt. Govaert, ECLI:NL:RBAMS:2017:9966.
[37] Zie de noot van Govaert bij Rb. Amsterdam 8 december 2017 in JAR 2018/131.
[38] HR 17 juli 2020, JAR 2020/218, m.nt. Fruytier, ECLI:NL:HR:2020:1307, m.nt. M.S.A. Vegter in TRA 2020/74.
[39] Hof Arnhem-Leeuwarden 11 januari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:174.
[40] In dezelfde zin S.F. Sagel, ‘Too weak @ #metoo’, TRA 2018/1; M. Govaert en I. van Erkel, ‘Seksuele intimidatie als zwaarwegende factor’, Ars Aequi, maart 2019, AA20190186; B. Barentsen in noot bij Rb. Noord-Holland 31 oktober 2017, JAR 2018/76; B. Barentsen en S.F. Sagel, ‘Kroniek van het sociaal recht’, NJB 2018/187.
[41] HR 8 februari 2019, JAR 2019/73, ECLI:NL:HR:2019:203.
[42] F. van der Poll, ‘Dit keer liet de cao de turnbond geen keus’, NRC 2 september 2020. Zie https://www.nrc.nl/nieuws/2020/09/02/dit-keer-liet-de-cao-deturnbond-geen-keus-a4010671.
[43] Hoewel daar zeker wat voor valt te zeggen. Zie in dit opzicht de conclusie van A-G Wesseling-van Gent bij de beschikking inzake de toneelacademie: ECLI:NL:PHR:2020:230, waarin zij adviseert om het uitgangspunt te formuleren dat seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidssituatie, dus van leidinggevende jegens ondergeschikte of docent jegens leerling/student, per definitie ernstig verwijtbaar is in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW (r.o. 2.32). De Hoge Raad heeft dit uitgangspunt (vooralsnog) echter niet overgenomen.
[44] Zie ook mijn noot bij deze beschikking in TRA 2020/74.
[45] Zie onder meer Ktr. Leiden, JAR 2020/75, ECLI:NL:RBHDA:2020:1158; Hof Den Haag, JAR 2018/68, ECLI:NL:GHDHA:2018:223; Hof Den Haag 16 juni 2020, JAR 2020/193, ECLI:NL:GHDHA:2020:1033.